UNA BREVE EXPLICACIÓN DE LA TEORÍA DE LOS PRINCIPIOS DE ROBERT ALEXY Y LA TEORÍA GARANTISTA DE FERRAJOLI |
La Validéz y Aplicación de Ambas Teorías en el Paradigma de los Derechos Fundamentales
El tema de los derechos fundamentales, reviste de gran importancia en la ciencia jurídica, pues son éstos, los que configuran a todo un sistema jurídico, desde la concepción de normas que protejan y garanticen tales derechos, como de aquellos derechos que resultarán ser los más importantes de protección y reconocimiento para un país o en un mundo globalizado para toda una familia jurídica.
En efecto, existen dos teorías muy importantes sobre la concepción de los derechos fundamentales que han servido de inspiración a diversos sistemas jurídicos y que han intentado explicar la concepción y evolución de los mismos.
Para el alemán Robert Alexy(1) , considera a los derechos fundamentales como un conjunto de normas y posiciones adscritas a una disposición de derecho fundamental. Donde posiciones se entiende como la relación entre el Estado y los particulares.
Sin embargo, este autor, considera que los derechos fundamentales deben entenderse como una teoría de los principios, teoría que en su momento ocasiono una gran polémica y frente a su teoría se desarrollaron múltiples trabajos para refutarla, partiendo básicamente de la subjetividad y poco sustento de la misma.
En ella, considera que los principios o teoría de los principios en los derechos fundamentales deben entenderse como mandatos de optimización que ordenan que el objeto protegido por el derecho fundamental se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fácticas y jurídicas(2).
Así, quien realiza esta optimización, es precisamente el Tribunal Constitucional donde define y establece en su caso, que debe entender por un derecho fundamental, cuál o cuáles son sus límites, sus elementos y en general su configuración.
Lo que se traduce en un individuo particular en la ciencia jurídica, mediante una interpretación ad hoc creado por el Tribunal Constitucional.
Por lo cual, para éste autor, se deja en manos de los criterios interpretativos del juzgador, la labor de definir y en su caso acotar los derechos fundamentales.
Siendo de suma importancia, los valores deónticos e incluso morales que un sistema jurídico protege, puesto que ellos serán fundamentales en la concepción de los derechos fundamentales, esto es, si para el interprete de la norma, considera relevante la transparencia o el acceso a la información, establecerá mediante criterios de interpretación, el concepto, límites y en su caso, los principios que regulan a dicho derecho respecto a tales derechos fundamentales.
De ahí que sea necesario establecer un sistema para ponderar o encontrar un equilibrio entre los diversos criterios valores y en su caso razones para establecer la mejor optimización y ponderación de tales principios que se encuentran consignados en la norma fundamental.
Por lo tanto, para Robert Alexy, los derechos fundamentales son principios que tanto la norma fundamental como los criterios interpretativos del Tribunal Constitucional configuran y definen a los derechos fundamentales.
Pues lo importante no es señalar cuáles son los derechos fundamentales, sino simplemente señalar que los mismos, parten o surgen de los diferentes valores que un sistema jurídico establece y define en su concepción y configuración.
De tal postura, existen innumerables objeciones a la teoría de los principios establecida por Robert Alexy, pues consideran que la teoría de los principios es una concepción o estructura vacía, que se contempla únicamente con apreciaciones subjetivas del juez, de carácter empírico y normativo. Vulnerando al principio de la división de poderes, al sostener que el Tribunal Constitucional, será el único que regulará y definirá a los derechos fundamentales, provocando un desequilibrio entre los otros poderes; además, implica un alto riesgo al dejar al criterio subjetivo del juzgador, la regulación y definición de dichos derechos fundamentales, al convertirse el Tribunal Constitucional, en la última palabra en materia de derechos fundamentales, lo que implica, una vulneración al principio de la democracia, al nulificar la participación de la sociedad y de los demás poderes en la configuración de tales derechos, como un exceso de racionalidad de los mismos, por parte de los juzgadores.
Defienden las múltiples objeciones: J. Jiménez Campo, Jürgen Habermas, R. Stammler, E. W. Böckenförde, Ingerborg Maus, Kent Greengwalt, Fritz Ossenbühl, Karl A. Betterman y Juan A. García Amado(3) .
Sin embargo, frente a tales objeciones, Alexy concibió la ley de la ponderación y la fórmula del peso, donde refiere que la primera consiste que cuanto mayor sea el grado de la no satisfacción o de afectación de un principio, tanto mayor tiene que ser la importancia de la satisfacción del otro, mientras que la fórmula del peso amplía la definición de la ponderación, para incluir en ella las premisas concernientes al peso abstracto de los principios y la seguridad de las apreciaciones empíricas(4).
Robert Alexy, explica que si bien es cierto resulta incierto dejar la definición y regulación de los derechos fundamentales totalmente a los valores axiológicos del Tribunal Constitucional, también es cierto, que a través de la ley de la ponderación y la fórmula del peso, es factible considerar a los derechos fundamentales como un conjunto de normas y posiciones adscritas a una disposición de derecho fundamental, sino además, los mismos se definen por la labor que el juzgador realiza al aplicar la norma a un caso concreto(5).
De ahí que en caso de discrepancia para determinar qué principio es factible ponderar a fin de encontrar la importancia y aplicación del mismo, se debe de partir de la satisfacción o no, del grado de afectación de un principio o no, a fin de establecer la prioridad y definición de un derecho fundamental o no.
Lo anterior, si bien es cierto que existen innumerables objeciones a la teoría de Robert Alexy, no podemos negar el grado de aplicación que tiene en un sistema jurídico, con independencia de la subjetividad de su teoría al dejar a la apreciación del juzgador la labor de la ponderación de un principio y con ello, definir los derechos fundamentales de un sistema jurídico y en su caso, la construcción del conocimiento de la ciencia jurídica.
En nuestro sistema jurídico tenemos innumerables ejemplos de aplicación de la teoría de Robert Alexy, recordemos el caso del Anatocismo cuando se dio la crisis económica de nuestro país(6) , donde la Suprema Corte de Justicia de la Nación, determino que dicha figura no existía en nuestra legislación(7) y que por ende, no estaba prohibido el cobro de intereses sobre intereses por parte de los Bancos; en materia de(8) derechos político – electorales la prohibición de las candidaturas independientes , la definición de los principios constitucionales en materia de contribuciones (principio de la proporcionalidad y equidad), de legalidad, seguridad y certeza jurídica, congruencia y exhaustividad de las sentencias; etc.
Por lo cual, la teoría de los principios expuestas por Robert Alexy, considero sigue estando vigente a pesar de las múltiples objeciones a su teoría y máxime que la influencia del Common Law de los Estados Unidos de Norteamérica, ha contribuido a otorgarle un mayor peso al Poder Judicial, lo que se traduce en que actualmente nuestro Máximo Tribunal se denomine Tribunal Constitucional.
Por su parte, la teoría garantista expuesta por el italiano Luigi Ferrajoli, respecto a los derechos fundamentales, no establece la definición de los mismos desde un punto de vista estructural, sin señalar cuáles son los derechos fundamentales en especifico en la historia y en la actualidad, sino sencillamente en determinar el fundamento de los derechos fundamentales y considerar a éstos como la base de la determinación de un sistema democrático.
Ferrajoli define a los derechos fundamentales en todos aquellos derechos subjetivos que corresponden universalmente a todos los seres humanos en cuanto dotados del status (9) de personas, de ciudadanos o personas con capacidad de obrar; entendido por derecho subjetivo cualquier expectativa positiva (de prestaciones) o negativa (de no sufrir lesiones) adscrita a un sujeto por una norma jurídica; y por status la condición de un sujeto, prevista asimismo por una norma jurídica positiva como presupuesto de su idoneidad para ser titular de situaciones jurídicas y/o autor de los actos que son ejercicio de éstas(10) .
Ahora bien, Ferrajoli (11) considera que para establecer qué tipo de derechos fundamentales se configuran en un sistema jurídico determinado, es necesario atender a diversos criterios meta-éticos y meta-políticos idóneos para identificarlos y en base a ello se formulan tres criterios axiológicos:
a) El nexo entre derechos humanos y paz.
b) Nexo entre derechos e igualdad: derecho de las minorías.
c) El papel de los derechos fundamentales como leyes del más débil.
En el primer criterio, es posible identificar el derecho fundamental de la autodeterminación interna de los pueblos que equivale a darse un ordenamiento democrático a través del ejercicio de los derechos políticos o, si se quiere, de la soberanía popular, para disponer de sus propias riquezas y recursos naturales y a no ser privados de los propios medios de subsistencia. Por lo cual, es claro que este tipo de autonomía externa presupone la autodeterminación interna y los derechos políticos y de libertad, es la tutela de tales derechos la principal garantía de paz(12) .
El segundo criterios se apoya sobre la base de la igualdad de los seres humanos, para determinar cuáles son los derechos fundamentales que con base a éste criterios, regulan las relaciones humanas; así encontramos como valor determinante la tolerancia entre diversos grupos sociales y en forma individual con cada ser humano, tales como la regulación del respeto a los derechos de las comunidades indígenas, por diferencias de razas, de género, los campesinos, los trabajadores, los asegurados; todos ellos que conforman a los hoy denominados derechos sociales; también podemos encontrar en el tema de la igualdad, las diferencias entre diversos grupos económicos derivados de la pobreza o riqueza de una clase y de un país entero, las relaciones entre los individuos con capacidades diferentes, las relaciones entre el status entre personas divorciadas, viudos, enfermos, etc.
El tercer criterio derivado del anterior, se basa al considerar a los derechos fundamentales, como leyes del más débil contra la ley del más fuerte. Y esto es válido para cualquier cultura, son derechos de los individuos que sirven para protegerlos también.
El constitucionalismo y el universalismo de los derechos fundamentales, los primeros de entre todos los relativos a la libertad, son la única garantía del multiculturalismo, dado que solamente ellos garantizan el igual respeto a todas las diferentes identidades culturales (13).
Así, la nota distintiva en la teoría formulada por Ferrajoli es considerar como tema toral indisoluble de los derechos fundamentales, la importancia del reconocimiento y otorgamiento de los mismos en un sistema jurídico, esto es, no basta que exista como tal un derecho fundamental en una norma fundamental, sino es necesario que exista una protección o garantía de que se respetarán tales derechos, por ello, frente al reconocimiento y otorgamiento de un derecho de índole fundamental, debe existir a la paridad de éste, un mecanismo de protección de dicho derecho, como garantía de que el Estado reconocerá, protegerá y aplicará el derecho fundamental a favor de sus individuos, garantizando la paz y armonía social, derivándose la función social de tales derechos fundamentales.
También Ferrajoli, distingue entre los derechos fundamentales y los derechos patrimoniales en alusión al pensamiento político de John Locke (14) y la Declaración de los derechos de 1789, de considerar como derechos fundamentales la vida, la libertad y la propiedad.
En la cual, Ferrajoli se aparta de considerar a los derechos de propiedad o patrimoniales como derechos fundamentales, puesto que los primeros son derechos universales, en el sentido lógico de la cuantificación universal de la clase de los sujetos que son titulares, mientras que los derechos patrimoniales, son singulares en que para cada uno de ellos existe un titular determinado, así mismo, los derechos fundamentales son derechos indisponibles, inalienables, inviolables, intransigibles y personalísimos; en cambio, los derechos patrimoniales son disponibles, negociables y alienables y finalmente, mientras que los derechos fundamentales son normas, de rango Constitucional, los derechos patrimoniales son predispuestos por normas que los prevén (15).
La importancia de la teoría expuesta por Ferrajoli se ha sentido en diversos sistemas jurídicos, en México, nuestra Constitución inicia en su artículo 1° señalando lo siguiente:
Artículo 1o. En los Estados Unidos Mexicanos todo individuo gozará de las garantías que otorga esta Constitución, las cuales no podrán restringirse ni suspenderse, sino en los casos y con las condiciones que ella misma establece(16).
Así mismo, en su artículo 103 en su fracción I señala lo siguiente:
Artículo 103. Los tribunales de la Federación resolverán toda controversia que se suscite:
I. Por leyes o actos de la autoridad que viole las garantías individuales(17).
De lo anterior, se corrobora que en nuestro sistema jurídico mexicano, ha sido influenciado de la teoría expuesta por Ferrajoli al considerar como elemento toral de los derechos fundamentales, la teoría garantista y/o proteccionista de los derechos fundamentales, puesto que se puede analizar que nuestra Constitución otorga las garantías señaladas en nuestra norma fundamental y que las mismas, se encuentran protegidas por los Tribunales Federales de nuestro país.
Así ambas teorías encuentran su validez y aplicación en los diversas sistemas jurídicos al configuran y definir los derechos fundamentales, puesto que a través de la teoría de los principios, se conocen los derechos fundamentales donde convergen los Poderes Públicos o Políticos de un país, como en el caso, El Ejecutivo, Legislativo y Judicial (18) , donde el Judicial pondera el grado de satisfacción o afectación de un principio de índole constitucional y por el otro, la teoría garantista, basada en valores meta-éticos y meta-políticos que nos sirven para configurar los derechos fundamentales, partiendo de la autodeterminación de los pueblos y la paz, la igualdad de los hombres y la ley del más débil frente al más fuerte.
Sin embargo, considero que ambas teorías se apartan en cuanto a la estructura teoría en la concepción de los derechos fundamentales, ya que en una (la de los principios) se basa en la ponderación que realiza el juzgador al aplicar una ley al caso concreto y por ende, interpreta la norma fundamental – que se encuentra revestida de diversos principios: políticos, sociales, económicos, culturales, etc.- mientras que en la teoría garantista, se basa fundamentalmente en la aplicación de criterios meta – éticos y meta – políticos, sobre el fundamento de la armonía social y la paz para configurar a los derechos fundamentales.
Por lo cual, ambas teorías resulta ser validas y aplicables al mismo tiempo en un determinado sistema jurídico, pues como reitero, su punto de convergencia es la concepción y configuración de los derechos fundamentales, visto desde ópticas totalmente diferentes, por un lado, se desarrolla sobre la base juspositivista y la otra desde un punto de vista contractualista y sobre las concepciones del cristianismo y la democracia como sustento de un sistema jurídico – político.
De lo anterior, se desprende que ambos paradigmas que han propiciado dichas teorías, nos permite encontrar un punto de equilibrio en el desarrollo y evolución de la concepción de los derechos fundamentales y que por ende, nos permite continuar la construcción del conocimiento jurídico desde el punto de vista del derecho procesal constitucional, al establecer como punto de partida de la configuración de tales derechos, la teoría garantista y la teoría de los principios para la definición y en su caso, la protección de los derechos fundamentales.
Notas al Pie:
1.- Alexy, Robert, Teoría de los derechos fundamentales, 2º edición, trad. Carlos Bernal Pulido, España, Centro de estudios políticos y constitucionales, 2007, p. XXIX.
2.-Ibidem, p. XXX.
3.-Cfr. Las múltiples objeciones en el propio libro de Robert Alexy, respecto a la Teoría de los derechos fundamentales.
4.-Ibidem, p. XLVII, XLVII y XLVIII.
5.-Es menester señalar que Robert Alexy desarrolla una teoría totalmente juspositivista.
6.-La época de la terminación del mandato constitucional del Presidente de la República Salinas de Gortari y el inicio del período de Ernesto Zedillo, mejor conocido como el error de Diciembre, donde a muchos ciudadanos mexicanos perdieron su patrimonio.
7.-Cfr. La tesis: Contradicción de tesis 31/98 entre la sustentadas por el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Primer Circuito y el Primer Tribunal Colegiado del Vigésimo Segundo Circuito. 07 de Octubre de 1998. Mayoría de diez votos. Disidente y Ponente: Juventino V. Castro y Castro. Secretario;: Arturo Anquino Espinosa. El Tribunal Pleno en sesión celebrada el siete de octubre de mil novecientos noventa y ocho, con el número 53/1998, la tesis jurisprudencial que antecede. México, Distrito Federal. Novena Época. Pleno. Seminario Judicial de la Federación y su Gaceta. Tomo VIII. Octubre de 1998. Tesis: P/J. 53/98. Página 370.
8.-El caso Castañeda.
9.-Cfr. La tesis de Marshall respecto a considerar a la ciudadanía con tres clases de derechos fundamentales: derechos civiles, políticos y sociales.
10.-Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Edición de Antonio Cabo y Gerardo Pisarello, Editorial Trotta, Tercera Edición, Madrid, 2007, P. 19.
11.-Ferrajoli, Luigi, Democracia y garantismo, Edición de Miguel Carbonell, Editorial Trotta, Madrid, 2008 Páginas 42 a 44.
12.-Ibidem 42 a 48.
13.-Ibidem Páginas 51 a 57.
14.-También considerado por la teoría política como contractualista.
15.-Op. Cit. Ferrajoli, Luigi, Los fundamentos de los derechos fundamentales, Página 29.
16.-Constitución Política de los Estados Unidos Mexicanos.
17.-Ibidem.
18.-Véase el caso de una iniciativa constitucional presentada por el Ejecutivo, discutida y aprobada por el Legislativo e interpretada por el Judicial.
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